趙雅茹，濟(jì)邦咨詢 法務(wù)顧問
2022年11月4日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》（下稱“《草案》”），并向社會公開征求意見。《草案》主要針對我國司法實踐中合同法領(lǐng)域的疑難問題進(jìn)行回應(yīng)。時隔一年，2023年12月4日，最高人民法院正式公布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱“《通則解釋》”），針對合同解釋、合同訂立、合同效力、合同履行、合同保全、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利義務(wù)終止及違約責(zé)任等內(nèi)容作出較為系統(tǒng)的規(guī)定。
《通則解釋》嚴(yán)格依照《立法法》規(guī)定的司法解釋制定權(quán)限，結(jié)合《民法典》實施近三年來我國合同相關(guān)司法審判實踐中出現(xiàn)的諸多問題，本著不創(chuàng)設(shè)新規(guī)則的基本立場，根據(jù)民商事審判執(zhí)行工作的實際需要進(jìn)行了配套補(bǔ)充細(xì)化，旨在確保民法典合同編的制度設(shè)計在司法審判中得以全面落實。
近年來，各地積極推進(jìn)營商環(huán)境優(yōu)化，基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)在很大程度上起到了改善公共服務(wù)、拉動有效投資等作用，但因基建項目投資體量大、建設(shè)難度高，全生命周期中往往包含著較為復(fù)雜的交易過程，實踐中也曾出現(xiàn)對于項目合作意向書、備忘錄的法律效力等問題的思考與分歧?；诖?，本文根據(jù)《通則解釋》相關(guān)內(nèi)容，結(jié)合基礎(chǔ)設(shè)施項目實踐淺析項目合作意向書、備忘錄相關(guān)爭議，以供參考。
一、問題的提出
隨著我國深入推進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施投融資體制改革、激發(fā)民間投資活力，各地將基建項目作為優(yōu)化營商環(huán)境的抓手。為適應(yīng)市場環(huán)境變化，具有合作意向的各方經(jīng)初步磋商后，通過簽訂未來項目合作相關(guān)的意向書、備忘錄等文件的形式表明雙方合作意向的情況并非少數(shù)。此前，法律界對于此類意向書、備忘錄等書面文件的法律性質(zhì)存在分歧，在其究竟屬于交易意向還是預(yù)約合同的問題上，各地司法機(jī)關(guān)也存在不同審判案例。
換言之，若就項目投資已達(dá)成初步合作意向的各方中出現(xiàn)的某方違反意向書、備忘錄約定，導(dǎo)致最終未能實現(xiàn)項目合作的情形，抑或是項目經(jīng)過公開招標(biāo)程序后停滯不前的項目中，一方是否能夠以意向書、備忘錄的約定借助司法程序追究對方的違約責(zé)任。上述問題的解決面臨著如何準(zhǔn)確認(rèn)定此類意向書、備忘錄等文件法律性質(zhì)的難點，若認(rèn)定其為預(yù)約合同，如何合理判定當(dāng)事人屬于違反預(yù)約合同的情形，而當(dāng)事人一方構(gòu)成違反預(yù)約合同時，對方是否有權(quán)請求法院強(qiáng)制其訂立本約合同等一系列問題，亟需統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。在基建項目實施過程中，涉及合作意向書、備忘錄等書面文件的法律問題成為影響項目投融資相關(guān)司法爭議解決實效的重點。
二、分歧重點
1. 意向書的法律性質(zhì)認(rèn)定
結(jié)合基礎(chǔ)設(shè)施項目相關(guān)實踐，選擇先簽訂意向書或備忘錄而非直接訂立項目合同的原因主要包括以下幾個方面：
基建項目多為公共服務(wù)領(lǐng)域，涉及公共利益，需在項目合同中明確約定建設(shè)和運(yùn)營期間的資產(chǎn)權(quán)屬，清晰界定各方權(quán)責(zé)利關(guān)系，合同具體內(nèi)容需要雙方權(quán)衡多方因素，大部分都會經(jīng)歷較長時間的談判；
實施基礎(chǔ)設(shè)施項目一般需經(jīng)過策劃決策、勘察設(shè)計、建設(shè)準(zhǔn)備、施工、生產(chǎn)準(zhǔn)備、竣工驗收、考核評價、投入生產(chǎn)或交付使用等階段，各階段面臨不同的審核批準(zhǔn)事項，不可控因素較多；
在達(dá)成意向書階段，雙方可能存在尚未完全達(dá)成一致的內(nèi)容，有待將來根據(jù)實際情況進(jìn)一步磋商，當(dāng)事人仍想保留最終是否完成交易、實現(xiàn)合作的決策權(quán)。
意向書的簽署表明雖然雙方當(dāng)事人當(dāng)下面臨著正式簽訂項目合同所需條件尚未成熟的情況，仍想通過簽訂意向書的方式將階段化談判成果予以固定，并賦予其法律約束力。由此，在簽訂意向書后，若出現(xiàn)項目無法落地繼續(xù)實施進(jìn)而引發(fā)糾紛的情形，司法實踐中對于意向書法律效力的認(rèn)定存在分歧，這會在一定程度上影響到爭議的有效解決。
2. 違反預(yù)約合同的違約責(zé)任
在我國學(xué)界，對于違反預(yù)約合同的違約責(zé)任歷來存在“應(yīng)當(dāng)磋商說”和“必須締約說”兩種不同的觀點?！皯?yīng)當(dāng)磋商說”強(qiáng)調(diào)民法意思自治，認(rèn)為預(yù)約合同僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商義務(wù)，不能強(qiáng)制當(dāng)事人訂立本約；“必須締約說”強(qiáng)調(diào)誠實信用原則，主張預(yù)約合同可產(chǎn)生意定強(qiáng)制締約的效力，可由法院判決代替當(dāng)事人的意思表示，并賦予強(qiáng)制執(zhí)行的效力。
司法實踐中，若法院認(rèn)定上述糾紛構(gòu)成違反預(yù)約合同的情形，如何通過違約責(zé)任實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)也是分歧重點，亟需司法解釋對此予以細(xì)化，作為指導(dǎo)全國法院正確適用法律、統(tǒng)一裁判尺度的重要抓手。
三、《通則解釋》相關(guān)規(guī)定
關(guān)于意向書法律性質(zhì)的認(rèn)定：
1. 預(yù)約合同的認(rèn)定
2022年公布的《草案》第六條規(guī)定了預(yù)約合同的認(rèn)定，即“當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等形式約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同，或者為擔(dān)保在將來一定期限內(nèi)訂立合同交付了定金，能夠確定將來所要訂立合同的主體、標(biāo)的等內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定預(yù)約合同成立”。
相較于《草案》，最終正式出臺的《通則解釋》在上述內(nèi)容基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了“當(dāng)事人通過簽訂意向書或者備忘錄等方式，僅表達(dá)交易的意向，未約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同，或者雖然有約定但是難以確定將來所要訂立合同的主體、標(biāo)的等內(nèi)容，一方主張預(yù)約合同成立的，人民法院不予支持。當(dāng)事人訂立的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等已就合同標(biāo)的、數(shù)量、價款或者報酬等主要內(nèi)容達(dá)成合意，符合本解釋第三條第一款規(guī)定的合同成立條件，未明確約定在將來一定期限內(nèi)另行訂立合同，或者雖然有約定但是當(dāng)事人一方已實施履行行為且對方接受的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本約合同成立”。
由此，《通則解釋》針對實踐中常出現(xiàn)的意向書、備忘錄等在法律上究竟具有何種性質(zhì)提供了更為明確的裁判規(guī)則。若上述意向書、備忘錄等僅表明當(dāng)事人有訂立合同的意向，則不構(gòu)成預(yù)約合同；但若該文件已完全具備前述預(yù)約合同的成立要件，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成預(yù)約合同。此外，《通則解釋》也明確若雙方當(dāng)事人并未簽訂意向書、備忘錄等書面文件，但已經(jīng)為了在將來訂立合同向?qū)Ψ浇桓读硕ń穑矐?yīng)認(rèn)定當(dāng)事人之間的預(yù)約合同關(guān)系成立。
結(jié)合我國《民法典》第495條第1款對于預(yù)約合同的法律規(guī)定，預(yù)約合同首先具備合同一般成立要件，即內(nèi)容具體確定且表明當(dāng)事人受意思表示的約束。
從實質(zhì)上看，預(yù)約合同是為了將來訂立本約而訂立的合同，若能確定將來所要訂立合同的主體、標(biāo)的等內(nèi)容，即可認(rèn)定意思表示的內(nèi)容已經(jīng)具體確定。然而，若當(dāng)事人在合同中明確約定不受意思表示的約束，或者明確約定該文件不具有法律約束力，此種情況下，即使當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容滿足“具體確定”的要求，也不能認(rèn)為已構(gòu)成預(yù)約合同關(guān)系。
2. “疑約”的解釋方法
此前，理論界對于認(rèn)定合同是預(yù)約還是本約時存在客觀解釋論和主觀解釋論的分歧?？陀^解釋論認(rèn)為合同性質(zhì)不明時應(yīng)從合同內(nèi)容等客觀方面予以確定，典型案例就是在商品房交易中需結(jié)合《商品房銷售管理辦法》判定所謂“預(yù)訂單”是否具備條款規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，若合同已明確約定當(dāng)事人、商品房基本情況、價格及付款時間和方式、交付條件和日期等直接影響當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的重要條款，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本約而非預(yù)約。當(dāng)從合同客觀內(nèi)容上無法判斷合同性質(zhì)時應(yīng)堅持“疑約從本”，只要合同滿足法律規(guī)定的有關(guān)合同成立的明確性要求，即可直接認(rèn)定合同性質(zhì)為本約而非預(yù)約。簡言之，客觀解釋論遵循合同法鼓勵交易的立法宗旨和價值取向，一定程度上可節(jié)省司法裁判中深入探究當(dāng)事人真實意愿所需的成本。
與此不同，主觀解釋論區(qū)分預(yù)約和本約的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人的真實意思，認(rèn)為初步磋商談判效果將影響預(yù)約合同內(nèi)容的繁簡程度，若雙方磋商談判過程互信度高，預(yù)約和本約內(nèi)容差別較小，此時僅依據(jù)合同內(nèi)容判斷合同性質(zhì)的難度大、準(zhǔn)確度低。主觀解釋論遵循合同法鼓勵自由交易、尊重當(dāng)事人自由意志等原則，主張若難以探究當(dāng)事人真實意愿時應(yīng)堅持“疑約從預(yù)”，認(rèn)定合同性質(zhì)為預(yù)約。
若根據(jù)《民法典》所規(guī)定的法律概念來看，當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同。結(jié)合當(dāng)前我國預(yù)約合同實務(wù)現(xiàn)狀，簽訂所謂“項目合作意向書”的情形復(fù)雜多樣，僅靠協(xié)議名稱、內(nèi)容、意思表示中的某一項進(jìn)行“疑約”判定可能引發(fā)爭議，需結(jié)合文件名稱、約定內(nèi)容、法律規(guī)定、當(dāng)事人簽訂預(yù)約合同之后的具體行為等事實綜合分析考量，判斷合同的性質(zhì)。結(jié)合《通則解釋》，審判實踐中在無明確預(yù)約合意的情況下推定為本約，主張“疑約從本”規(guī)則，完善了預(yù)約合同制度框架下解決關(guān)于“疑約”的判定難題，進(jìn)一步發(fā)揮預(yù)約合同制度的基本價值。
3. 違反預(yù)約合同的違約責(zé)任
《通則解釋》第七條明確了違反預(yù)約合同的認(rèn)定，即“預(yù)約合同生效后，當(dāng)事人一方拒絕訂立本約合同或者在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導(dǎo)致未能訂立本約合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該當(dāng)事人不履行預(yù)約合同約定的義務(wù)。人民法院認(rèn)定當(dāng)事人一方在磋商訂立本約合同時是否違背誠信原則，應(yīng)當(dāng)綜合考慮該當(dāng)事人在磋商時提出的條件是否明顯背離預(yù)約合同約定的內(nèi)容以及是否已盡合理努力進(jìn)行協(xié)商等因素”?！锻▌t解釋》第八條明確“預(yù)約合同生效后，當(dāng)事人一方不履行訂立本約合同的義務(wù)，對方請求其賠償因此造成的損失的，人民法院依法予以支持。前款規(guī)定的損失賠償，當(dāng)事人有約定的，按照約定；沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮預(yù)約合同在內(nèi)容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素酌定”。
該規(guī)定不僅綜合考量理論界“內(nèi)容區(qū)分說”“動態(tài)締約說”等觀點，而且吸收、借鑒了相關(guān)審判經(jīng)驗，強(qiáng)調(diào)構(gòu)成預(yù)約損失賠償?shù)膬纱蟪霭l(fā)點是本約的締約過失責(zé)任所保護(hù)的信賴?yán)媾c本約違約責(zé)任所保護(hù)的履行利益。因此，若雙方未就違反預(yù)約合同的違約責(zé)任進(jìn)行約定的，法院審判中應(yīng)當(dāng)盡可能避免片面思維，綜合考慮預(yù)約合同在內(nèi)容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素之后酌定。實際上，《通則解釋》僅規(guī)定當(dāng)事人一方違反預(yù)約合同須承擔(dān)損失賠償?shù)呢?zé)任，沒有規(guī)定當(dāng)事人違反預(yù)約合同是否可以采取強(qiáng)制履行的救濟(jì)方式，主要是考慮到民事強(qiáng)制執(zhí)行法仍在起草過程中，現(xiàn)行法并無對意思表示進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，且既然當(dāng)事人在簽訂預(yù)約合同后仍保留了對于是否訂立本約的決策權(quán)，從合同自由的原則出發(fā)，也不應(yīng)以法院判決的方式來代替當(dāng)事人的意思表示。若之后出臺民事強(qiáng)制執(zhí)行法等對此有新的規(guī)定，將按照新規(guī)處理。由此可見，《通則解釋》結(jié)合現(xiàn)有制度規(guī)定針對違約責(zé)任進(jìn)行合理完善，強(qiáng)化對守約方的保護(hù)，體現(xiàn)出法律保護(hù)交易安全、弘揚(yáng)契約精神、促進(jìn)公平交易的宗旨。
四、結(jié)語
公平正義的法治環(huán)境是良好營商環(huán)境的一個重要維度，優(yōu)化營商環(huán)境是發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)的重要突破口。《通則解釋》的出臺有助于解決厘清預(yù)約合同的成立要件、規(guī)范預(yù)約合同的法律效力，是項目順利實施的制度保障，彰顯了我國以法制化為支撐，改善市場預(yù)期提振發(fā)展信心的理念，對國家法律體系的完善具有積極意義。
總體上看，《通則解釋》體現(xiàn)出合同法上平等自愿、合同自由、誠實信用等基本原則，法律尊重當(dāng)事人在訂立合同、確定合同內(nèi)容和形式、確定違約責(zé)任等方面的選擇自由，當(dāng)事人之間的合法合意具有優(yōu)先于法定任意性規(guī)范適用的效力。因此，已簽訂合作意向書的雙方當(dāng)事人對于是否將交易推進(jìn)到訂立本約享有決策權(quán)。然而，預(yù)約合同生效后，當(dāng)事人一方拒絕訂立本約合同或在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導(dǎo)致未能訂立本約合同，均屬于違反預(yù)約合同的情形，應(yīng)承擔(dān)違反預(yù)約合同的違約責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，至于如何判斷當(dāng)事人在磋商訂立本約合同時是否違背誠信原則導(dǎo)致未能訂立本約合同，則應(yīng)當(dāng)綜合考慮該當(dāng)事人在磋商訂立本約合同時提出的條件是否明顯背離預(yù)約合同的內(nèi)容以及是否已盡合理努力進(jìn)行協(xié)商等因素。
綜上，筆者認(rèn)為《通則解釋》堅持以問題為導(dǎo)向，致力于解決合同司法實踐中問題，提出的解決方案針對性、實操性較強(qiáng)。《通則解釋》吸收了原《買賣合同司法解釋》的規(guī)定，在合同訂立方面將預(yù)約合同作為重點予以明確，涉及交易意向和預(yù)約合同關(guān)系的區(qū)分、預(yù)約與本約的區(qū)分、預(yù)約合同的認(rèn)定、違反預(yù)約合同的認(rèn)定以及違反預(yù)約合同的違約責(zé)任等諸多方面。
盡管實踐中預(yù)約合同多被冠以合作意向書、備忘錄等名稱，但對其法律性質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)關(guān)注其實際內(nèi)容而非名稱，主要判斷標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人作出在未來一定時期或一定條件成就后簽訂特定合同的約定。因此審判實踐的適用原則應(yīng)是預(yù)約合同關(guān)系下，以探究當(dāng)事人真意為出發(fā)點，既不能任由當(dāng)事人違反當(dāng)初的完成交易之承諾，也不能施加給當(dāng)事人從未允諾的強(qiáng)制締約責(zé)任。結(jié)合我國實踐應(yīng)用場景及相關(guān)爭議，有助于體量大、周期長的基建項目各參與方加深對于簽訂項目合作意向書、備忘錄等行為以及預(yù)約合同法律關(guān)系內(nèi)涵和外延的理解，更為高效推動項目依法合規(guī)實施。
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